ויזת עבודה H1B למעסיק את עצמו – מיתוס או מציאות?

אין ספק ההתפתחות הטכנולוגית משנה את אופן תפקוד עסקים ברחבי העולם. ההשתפרות הנמשכת במהירותו וביכולותיו של האינטרנט ביחד עם מספר רב של יזמים המתמחים בטכנולוגיות הוביל למספר לא צפוי של חברות סטארט-אפ ברחבי העולם. חברות וירטואליות מוקמות בכל מקום אליו מספק כבל האטרנט קשר.


כתוצאה משינוי כלל עולמי זה, קיימים כיום יזמים רבים המבקשים להרחיב את פעילותם העסקית ולהשיג ויזת עבודה אמריקאית. בעוד שלאינטרנט עצמו אין כנראה בעייה במעברי הגבול, לומדים יזמים אלו על בשרם שלייסד חברה, גם אם שירותיה מגיעים אפילו ללקוחות אמריקאיים, אין פירושו שמובטחת להם ויזת עבודה בארה»ב. כיצד ייתכן לייסד עסק המספק שירותים ללקוחות בארה»ב ולא להיות מסוגל לעבוד ולחיות בארה»ב? התשובה לשאלה זו טמונה בחוקי ההגירה האמריקאיים.

קודם כל, השגת ויזת H1B, אשר הינה ויזת העבודה הנפוצה במקרים של עבודה ללא הגירה לארה»ב, כרוכה בהצעת עבודה מתאגיד אמריקאי. יחד עם זאת, עבור היזם מקים חברת הסטארט-אפ, מחסום זה ניתן לעקיפה בקלות. יותר מכך, תאגיד אמריקאי יכול להיווסד במהירות רבה מכיוון שמילוי הטפסים הנחוצים ליסודו והשגת מספר זיהוי מס אורכים פחות משבוע ימים, תודות לאינטרנט ולדרישות המינימליות הנדרשות מתהליך זה.

ברגע שתאגיד אמריקאי כזה הופך רשמי וקיים, הוא יכול «לתמוך» במבקש הבקשה לויזת עבודה בכך שהוא מציע לו עבודה ומגיש בקשה לויזה H1B בשמו של המבקש (שהוא למעשה גם הבעלים של החברה שנוסדה בנסיבות אלו). שיטה זאת להשגת ויזת עבודה ולהתגברות על המכשולים שבדרך, נראית הגיונית, ואכן מקרים כאלה הולכים ומתרבים בזמננו.  יחד עם זאת, ממשלת ארה»ב ערה לתופעה ונתנה מענה בהתאם.

שירותי ההגירה האמריקאיים פרסמו לאחרונה הודעה המתקנת את החוק הקיים ומבטאת את עמדת המימשל בנושא מייסדי עסקים-עצמיים אשר משיגים באמצעות העסקים שייסדו בארה»ב ויזת עבודה. המסמך מבהיר כי גם אם החברה נוסדה ונרשמה בארה»ב, יש לה מספר זיהוי לצרכי מס, והיא מוכנה להגיש בקשה עבור העובד, עדיין עליה להוכיח שקיימים יחסי עובד-מעביד בין הארגון המבקש (מעביד) לבין מקבל הויזה (עובד / מועסק).

ההגדרה החוקתית ל»יחסי עובד-מעביד» מופיעה בסעיף 8 CFR 214.2(h)(4)(ii), ולפיו על «המעסיק» להיות מסוגל «להעסיק, לשלם, לפטר, לפקח, ולנהל בכל דרך אחרת את עבודתו» של «העובד».

המסמך מבהיר גם את ההגדרה החוקית הקשורה במעביד/ עובד מגיש הבקשה עבור עצמו ומצהיר בבירור שמבקש המעסיק את עצמו אינו עונה על הגדרת עובד-מעביד מכיוון שבמקרה כזה, העובד «אינו יכול להיות מפוטר (על ידי המעסיק). אין שום גוף חיצוני שיכול לשלוט (בעובד). אין (למעביד) כל הוכחה מוחשית שהתאגיד, ולא (המועסק) עצמו יפקח על עבודתו». בקצרה, העובד אינו יכול להיות גם המעביד בעת ובעונה אחת. למעשה, USCIS  הבהיר חד-משמעית באמצעות המזכר שמגיש בקשה המועסק על ידי עצמו לא יעמוד בדרישות לקבלת ויזת עבודה H1B מכיוון שאינו עונה על הדרישה להוכחת יחסי עובד-מעביד.

אם כך, מה יכולים לעשות אנשים המועסקים מטעם עצמם בכדי להשיג ויזת עבודה לארה»ב? קיימת אפשרות השגת סוגי ויזות עבודה אחרות (למשל E-1, E-2, L-1 וכדומה), אך יש להכין בזהירות את בקשת הויזה כדי לענות על דרישות החוק העדכניות, וקרוב לוודאי שהתאגיד יצטרך להתנהל בצורה הולמת כדי להתאים עצמו לחוקי ההגירה המתוקנים. באופן כללי, היזם המועסק על ידי עצמו יכול עדיין למצוא דרכים אפשריות להכנס לארה»ב, אולם ויזת H1B כבר איננה נמנית ביניהם.


האמור במאמר זה אינו מהווה חוות דעת משפטית ואינו מהווה תחליף לקבלת ייעוץ משפטי פרטני. האחריות בשימוש על הנאמר במאמר הינה על הקורא בלבד.

 מאמר זה נכתב ע”י משרד עו”ד דותן כהן, העוסק בתחום דיני ההגירה לישראל, ארה”ב, אוסטרליה ואנגליה.